법률사무소 청변 · 대표변호사 김성찬 (인천 서구 루원시티·청라)
3줄 요약
- 상대방이 이혼에 동의하지 않으면 「민법」 제840조의 6가지 사유 중 하나를 입증해야 이혼할 수 있습니다.
- 제1호부터 제5호는 구체적 사유, 제6호는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’라는 포괄 규정입니다. 실무에서 가장 많이 다투는 것이 제6호입니다.
- 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자(유책배우자)는 원칙적으로 이혼을 청구할 수 없습니다. 다만 대법원은 예외를 인정합니다(2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체).
안녕하세요. 인천 서구 루원시티·청라 법률사무소 청변 대표변호사 김성찬입니다.
이혼 상담에서 가장 많이 받는 질문은 “상대방이 이혼을 안 해주는데 어떻게 하나요”입니다. 부부가 합의하면 협의이혼으로 끝나지만, 한쪽이 거부하면 법이 정한 사유를 입증해 재판으로 이혼해야 합니다.
이 글은 「민법」 제840조가 정한 6가지 이혼사유와, 각 사유가 실제 재판에서 어떻게 판단되는지를 대법원 판례를 기준으로 정리한 것입니다.
목차
1. 협의이혼과 재판상 이혼은 무엇이 다른가
| 구분 | 협의이혼 | 재판상 이혼 |
|---|---|---|
| 요건 | 양쪽의 이혼 합의 | 제840조 각 호의 사유 입증 |
| 이혼 사유 | 따지지 않음 | 반드시 주장·입증해야 함 |
| 성격 | 파탄주의적 | 유책주의적 요소가 드러남 |
즉 재판상 이혼에서는 “누구 때문에 혼인이 깨졌는가”가 정면으로 문제됩니다. 이 점이 협의이혼과 결정적으로 다릅니다.
2. 민법 제840조 — 6가지 이혼사유
민법 제840조(재판상 이혼원인)
부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
- 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
- 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
- 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
- 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
- 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
- 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
흔한 오해. 제1호~제5호가 제6호의 예시라고 생각하기 쉽지만 그렇지 않습니다. 대법원은 제1호부터 제6호까지가 전부 독립된 소송물이라고 봅니다(대법원 2000. 9. 6. 선고 99므1886 판결). 법원은 당사자가 주장한 사유에 관해서만 판단하므로, 어떤 호를 주장할지가 실무상 중요합니다.
3. 제1호 · 배우자의 부정한 행위
가장 많이 주장되는 사유입니다. 여기서 ‘부정한 행위’는 간통보다 넓은 개념입니다.
배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포함하며, 부정한 행위인지는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가한다.
— 대법원 1993. 4. 9. 선고 92므938 판결 등
즉 성관계가 입증되지 않아도 부정한 행위로 평가될 수 있습니다. 다만 두 가지 제약이 있습니다.
- 혼인 중의 행위여야 합니다. 혼인 전의 부정행위는 제1호에 해당하지 않습니다(대법원 1991. 9. 13. 선고 91므85, 92 판결). 다만 그것을 계기로 혼인관계가 파탄에 이르렀다면 제6호로 다툴 수 있습니다.
- 기간 제한이 있습니다. 사전 동의나 사후 용서를 한 때, 안 날부터 6개월, 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 청구할 수 없습니다(제841조).
4. 제2호 · 악의의 유기
부부에게는 「민법」 제826조 제1항에 따라 동거·부양·협조의무가 있습니다. 이 본질적 의무를 포기하고 상대방을 버린 경우가 악의의 유기입니다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결).
| 해당하지 않는 경우 | 해당할 수 있는 경우 |
|---|---|
| 합의에 의한 별거 일시적 다툼으로 인한 단기간 가출 폭행 등 상대방의 귀책사유로 불가피하게 집을 나온 경우 |
생활비를 주더라도 축첩행위를 하며 동거의무를 위반한 경우 (대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결) 다른 사람과 동거하며 사실혼 관계를 맺은 경우 — 제2호뿐 아니라 제6호에도 해당 (서울고등법원 2005. 5. 3. 선고 2002르1970 판결) |
유기는 상당한 기간 계속되어야 합니다. 며칠 집을 비운 정도로는 인정되지 않습니다.
별거 중 생활비(부양료)는 받을 수 있나
정당한 이유 없이 스스로 동거를 거부하면서 상대방에게 부양료를 청구할 수는 없습니다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므245 판결).
다만 최근 대법원은 중요한 판단을 내놓았습니다.
대법원 2023. 3. 24.자 2022스771 결정
혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기한 경우라 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이혼 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지는 부부간 부양의무가 소멸하지 않는다.
즉 쌍방이 이혼소송 중이라는 사정만으로 부양료 지급의무가 사라지지 않습니다. 귀책사유 없는 배우자라면 소송 중에도 부양료를 청구할 수 있습니다.
5. 제3호·제4호 · 심히 부당한 대우
제3호는 배우자 또는 그 직계존속(시부모·장인장모)으로부터 부당한 대우를 받은 경우, 제4호는 반대로 내 부모가 배우자로부터 부당한 대우를 받은 경우입니다.
혼인의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받은 경우를 말한다.
— 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결
기준이 높습니다. 일시적인 부부싸움 중의 경미한 폭행이나 모욕은 해당하지 않는다고 본 사례가 많습니다.
다만 한 번이라도 중대하면 인정됩니다. 배우자 일방이 폭력을 유발한 측면이 있더라도 “배와 머리를 발로 차고 흉기로 생명을 위협하며 협박한 단 한 차례의 중대한 폭행”은 부당한 대우로 인정되었습니다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결).
배우자의 폭력이 있다면 — 먼저 안전과 증거입니다
- 가정폭력 행위자에 대한 고소
- 검사·사법경찰관에게 임시조치 청구·신청 요청 — 주거로부터의 퇴거 등 격리, 100미터 이내 접근 금지, 전기통신을 이용한 접근 금지 (「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조 제3항, 제29조)
- 법원에 피해자보호명령 청구 (같은 법 제55조의2)
- 신고 내역, 사진, 병원 진단서 확보
6. 제5호 · 생사불명 3년
배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 경우입니다. 다른 사유와 달리 유책주의적 성격이 약한 규정으로, 혼인생활을 유지할 수 없다는 사실 자체를 이혼사유로 봅니다.
- 상대방에게 송달할 수 없으므로 공시송달로 진행됩니다.
- 생사불명 배우자의 친족 등을 상대로 증인신문·사실조회를 거쳐 사실관계를 확인합니다.
- 이혼판결 당시 상대방이 이미 사망한 것으로 밝혀지면 판결은 당연무효가 되고, 이혼이 아니라 상속절차가 개시됩니다.
7. 제6호 · 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유
실무에서 가장 많이 다투는 조항입니다. 성격 차이, 경제 문제, 장기 별거, 가족 갈등처럼 앞의 다섯 가지에 딱 들어맞지 않는 사안이 전부 여기로 들어옵니다.
판단 기준
부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.
— 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002므159 판결 등
법원은 파탄의 정도, 혼인계속의사의 유무, 파탄 원인에 대한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등을 두루 고려합니다.
핵심 — 원고의 책임이 피고보다 더 무겁지 않으면 인용됩니다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결
여러 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면, 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다.
이 판시가 실무상 매우 중요합니다. 제6호는 ‘피고에게 잘못이 있을 것’이 아니라 ‘원고에게 주된 책임이 없을 것’을 요건으로 하기 때문입니다. 양쪽 책임이 대등한 정도라면 이혼청구가 받아들여집니다.
일시적 사정이 아니라 전체 과정을 봅니다
대법원 2022. 6. 16. 선고 2022므10932 판결
파탄의 계기가 된 초기의 일시적인 사정이나 상황에 국한하여 평가해서는 안 되고, 전체 혼인기간, 파탄 상태에 이르게 된 경위 및 지속 기간, 파탄 원인에 관한 당사자의 책임 유무와 정도, 그 전 과정에 걸쳐 파탄 상태의 극복과 혼인관계 지속을 위한 진지한 노력 여부, 부부로서의 책임과 의무에 대한 올바른 자각, 혼인을 계속할 의사·자세의 존부, 자녀 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등을 두루 참작해야 한다.
같은 판결은 배우자의 국적이 다른 경우, 문화적 특성과 감수성에 대한 이해 또는 존중이 부족했던 것이 파탄의 원인으로 작용했는지도 함께 보아야 한다고 밝혔습니다.
제3호에 못 미쳐도 제6호에서 평가됩니다
성별을 막론하고 부부 일방의 폭행, 상습적인 음주 기행, 불건전한 경제적 습벽 등은 건전한 혼인생활 지속에 중대한 장애가 됩니다. 상대방이 그 점에 특별한 감수성을 지닌 사람이어서 심각한 정서적·심리적 피해가 우려되는 경우라면, 그것이 제3호의 독자적 이혼사유에 이르지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니라는 것이 법원의 태도입니다.
8. 유책배우자도 이혼을 청구할 수 있나
원칙은 ‘불가’입니다. 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 이유로 이혼을 청구할 수 없습니다. 이를 유책주의라고 합니다.
2015년 대법원 전원합의체는 파탄주의로 전환하자는 주장을 받아들이지 않고 유책주의를 유지했습니다. 다만 예외를 명확히 했습니다.
대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결
혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.
예외가 인정되는 경우
- 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우
- 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우
- 세월의 경과에 따라 파탄 당시 현저하였던 유책성과 상대방이 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우
예외 여부를 판단할 때 보는 요소
같은 판결은 다음을 두루 고려하라고 했습니다.
| 유책배우자 책임의 태양·정도 | 상대방의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정 |
| 당사자의 연령 | 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적 생활관계 |
| 별거기간과 별거 후 형성된 생활관계 | 파탄 후 여러 사정의 변경 여부 |
| 이혼 시 상대방의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장 정도 | 미성년 자녀의 양육·교육·복지 상황 |
실무 포인트. 유책배우자 사건에서 승패를 가르는 것은 대개 별거기간의 길이와 상대방·자녀에 대한 경제적 배려가 실제로 이루어졌는지입니다. 생활비를 보내온 기록, 자녀 양육비 지급 내역, 재산 분여 제안 경과가 결정적인 자료가 됩니다.
한편 당사자들이 본소와 반소로 각각 이혼을 구하는 경우, 실무는 협의이혼이나 조정이혼이 가능하다는 점에 비추어 당사자의 의사를 존중하여 혼인관계의 파탄을 인정하는 경우가 많습니다.
9. 이혼청구권이 사라지는 기간
이혼사유가 있어도 기간이 지나면 청구할 수 없습니다. 놓치기 쉬운 부분입니다.
| 대상 | 기간 | 근거 |
|---|---|---|
| 제1호 부정한 행위 | 사전 동의 또는 사후 용서를 한 때 안 날부터 6개월 / 사유가 있은 날부터 2년 | 민법 제841조 |
| 제6호 중대한 사유 | 안 날부터 6개월 / 사유가 있은 날부터 2년 | 민법 제842조 |
| 재산분할 청구권 | 이혼한 날(이혼신고일)부터 2년 | 민법 제839조의2 |
| 위자료 청구권 | 손해 및 가해자를 안 날부터 3년 | 민법 제766조 |
※ 제6호처럼 사유가 계속되는 경우에는 그 상태가 이어지는 동안 기간이 진행하지 않는 것으로 보는 것이 일반적입니다. 다만 개별 사안에 따라 판단이 달라질 수 있으므로 기간이 얼마나 남았는지는 반드시 확인하셔야 합니다.
가장 많이 놓치는 기한은 재산분할 2년입니다. 이혼신고를 먼저 하고 재산 문제는 나중에 정리하려다가 2년이 지나 청구권 자체가 소멸하는 경우가 실제로 있습니다.
10. 자주 묻는 질문
Q. 상대방이 이혼을 안 해주면 이혼할 수 없나요?
할 수 있습니다. 다만 협의이혼은 불가능하므로 「민법」 제840조의 6가지 사유 중 하나를 주장·입증하여 재판상 이혼을 청구해야 합니다. 어느 사유에도 해당하지 않으면 이혼청구가 기각될 수 있습니다.
Q. 성격 차이만으로 이혼이 되나요?
성격 차이 자체가 독립된 이혼사유는 아닙니다. 다만 그로 인해 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다면 제6호에 해당할 수 있습니다. 중요한 것은 ‘성격이 안 맞는다’가 아니라 파탄에 이른 경위와 그 지속 기간을 구체적으로 보이는 것입니다.
Q. 바람피운 사람이 먼저 이혼을 청구할 수 있나요?
원칙적으로 할 수 없습니다. 다만 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결은 유책성이 이혼청구를 배척할 정도로 남아 있지 않은 특별한 사정이 있으면 예외적으로 허용된다고 보았습니다. 상대방에게 혼인계속의사가 없는 경우, 상대방·자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우, 오랜 세월이 지나 책임의 경중을 따지는 것이 무의미해진 경우 등입니다.
Q. 양쪽 모두 잘못이 있으면 누가 이기나요?
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결에 따르면, 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다면 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 합니다. 즉 책임이 대등한 정도라면 이혼이 됩니다.
Q. 부정행위는 성관계가 입증되어야 하나요?
아닙니다. ‘부정한 행위’는 간통보다 넓은 개념으로, 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포함합니다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92므938 판결). 다만 혼인 중의 행위여야 하고, 안 날부터 6개월·사유가 있은 날부터 2년의 기간 제한이 있습니다.
Q. 별거 중인데 생활비를 받을 수 있나요?
받을 수 있는 경우가 많습니다. 대법원 2023. 3. 24.자 2022스771 결정은 쌍방이 이혼소송을 제기한 경우라도 이혼이 확정되어 혼인관계가 완전히 해소될 때까지 부부간 부양의무는 소멸하지 않는다고 보았습니다. 다만 정당한 이유 없이 스스로 동거를 거부한 배우자는 부양료를 청구할 수 없습니다.
Q. 시부모나 장인·장모와의 갈등도 이혼사유가 되나요?
됩니다. 제3호는 배우자뿐 아니라 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우를 포함하고, 제4호는 내 부모가 배우자로부터 부당한 대우를 받은 경우를 정하고 있습니다. 다만 혼인의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도여야 합니다.
Q. 한 번의 폭행도 이혼사유가 되나요?
중대하다면 됩니다. 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결은 상대방이 폭력을 유발한 측면이 있더라도 흉기로 생명을 위협하며 협박한 단 한 차례의 중대한 폭행을 부당한 대우로 인정했습니다.
어떤 호로 다툴지가 결과를 바꿉니다
법원은 당사자가 주장한 이혼사유에 관해서만 판단합니다. 같은 사실관계라도 어느 호로 구성하고 무엇을 입증하느냐에 따라 결과가 달라집니다.
지금 상황이 어느 사유에 해당하는지, 그리고 남은 기간이 얼마인지부터 확인해 보시기 바랍니다. 가지고 계신 자료만으로 현재 위치를 짚어드리는 것부터 시작하겠습니다.
작성자
변호사 김성찬
법률사무소 청변 대표변호사
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※ 본문은 현행 「민법」과 대법원 판례를 기준으로 작성한 일반적인 법률정보이며, 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계와 증거에 따라 결론이 달라질 수 있고, 법령과 판례는 변경될 수 있으므로 실제 대응 시 최신 기준을 확인하시기 바랍니다.
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